A Tributação na Atividade Imobiliária

A realidade sobre o que é pago e o que deve ser pago.

Por Luiza Fontoura da Cunha Brandelli*

A dificuldade para constituir uma empresa no Brasil e cumprir todas as obrigações tributárias é inquestionável. Isso sem mencionar outros obstáculos, como a concorrência desleal gerada pela “máfia do ISS”¹ em São Paulo.

Neste cenário, a sobrevivência das companhias depende de um planejamento tributário eficiente, que pressupõe discussões judiciais.

Em várias situações, as empresas são obrigadas ao recolhimento de tributos (municipais, estaduais ou federais), cuja ilegalidade ou inconstitucionalidade é reconhecida pelo poder judiciário. Ainda assim, o contribuinte só terá garantido seu direito ajuizando ação própria.

Hoje, a inclusão indevida do Imposto sobre Serviços (ISS) na base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) está em evidência e é discussão recorrente. Isso porque, em razão dos valores envolvidos, a mídia deu grande repercussão à decisão do Supremo Tribunal Federal em caso semelhante, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo de referidas contribuições.

PIS e Cofins têm como base de cálculo o faturamento ou a receita, conforme autorizado pela alínea b do inciso I do art. 195² da Carta Magna. Nesse sentido, a exigência do seu recolhimento, mediante indevida inclusão em sua base de cálculo de imposto (seja o ICMS, seja o ISS), representa inegável desrespeito à Constituição Federal e à própria legislação de regência, já que tributo não é nem receita, nem faturamento da empresa. Se alguém fatura ISS, é o Município.

O reconhecimento dessa ilegalidade tem duas implicações: a suspensão do recolhimento indevido e a restituição dos valores pagos indevidamente ou a maior nos últimos cinco anos antes do ajuizamento da ação judicial.

Outra questão que merece ser discutida é o condicionamento da emissão do auto ou certificado de conclusão de obra (“habite-se”) à comprovação de quitação do ISS. Tal exigência afronta a Constituição e o Código Tributário Nacional (CTN).

O CTN prevê apenas três hipóteses que ensejam a prova de quitação de tributos: (i) para o deferimento de concordata ou para a declaração de extinção das obrigações do falido; (ii) como condição de sentença de julgamento de partilha ou adjudicação; (iii) para a celebração de contrato com entidade pública, ou participação em licitação³.

Assim, não havendo enquadramento fático em nenhuma dessas hipóteses, a municipalidade não pode condicionar a entrega da Certidão de Conclusão de Obra ao pagamento do suposto ISS devido. Cabe ao órgão fiscalizador tão-somente verificar se a obra obedece aos ditames do projeto aprovado, não podendo a istração pública condicionar a expedição do habite-se ao pagamento do ISS. Esse é o entendimento consolidado dos tribunais.

Outra arbitrariedade praticada em relação ao ISS é sua apuração pela prefeitura com base em pauta fiscal, que considera a dimensão e o padrão de cada obra (valores por metro quadrado) e desconsidera a efetiva prestação do serviço. Ocorre que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. É evidente, portanto, a ilegalidade na atuação da prefeitura.

Para concluir, cito, ainda, duas discussões com repercussão financeira significativa e que também se aplicam à atividade imobiliária. A primeira, diz respeito à inconstitucionalidade atual da cobrança dos 10% do adicional do FGTS nas demissões sem justa causa. Referida contribuição foi instituída para cobrir o rombo nas contas do FGTS, gerado pelos planos Collor e Verão. Mas as contas já foram devidamente repostas e há decisões judiciais reconhecendo que a contribuição perdeu sua finalidade e destinação, o que torna sua cobrança ilegal.

A atual base de cálculo da contribuição, instituída pela Emenda Constitucional 33/01, também não permite a cobrança de referido adicional. O tema encontra-se pendente de decisão pelo STF, com parecer da Procuradoria Geral da República favorável aos contribuintes.

A segunda discussão trata da ilegalidade da retenção do Imposto de Renda na Fonte nos casos em que haja remessa de receita ao exterior, para pagamento de serviços técnicos e de assistência técnica sem transferência de tecnologia, sempre que exista acordo entre os países para evitar a bitributação e a empresa não possua estabelecimento permanente no Brasil. Este tema já foi analisado pelo Superior Tribunal de Justiça, ficando estabelecido que a tributação do rendimento somente no Estado de destino permite que lá sejam realizados os ajustes necessários à apuração do lucro efetivamente tributável, afastando-se a dupla tributação e permitindo a compensação se apurado lucro real negativo ao final do exercício financeiro.

Vê-se, portanto, que há diversos tributos íveis de questionamento. Já o ajuizamento de ações, constitui-se parte importante do planejamento tributário das empresas, uma vez que o reconhecimento da cobrança indevida não só autoriza a suspensão do pagamento, mas também a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, representando impacto importante na carga tributária das companhias.

1. Caso de grande repercussão em São Paulo, em que restou identificado um esquema de cobrança de propinas na istração municipal em troca de redução da carga tributária a empresas.
2. “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; (…)”.
3. Artigos 191, 191-A, 192 e 193 do Código Tributário Nacional.