Legislação para compromisso de compra e venda de imóveis

Requisitos para incidência do ITBI na cessão dos compromissos de compra e venda de imóveis

A discussão sobre a incidência do Imposto na Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nos compromissos de compra e venda não é nova. Há entendimento doutrinário, jurisprudencial, uniforme e consolidado no sentido da ilegalidade da cobrança que os municípios continuam efetuando indiscriminadamente. Nota-se, todavia, que, em relação à incidência de referido imposto na cessão destes compromissos de compra e venda, o debate é ainda incipiente.

A hipótese de incidência tributária do ITBI está prevista no artigo 156¹ da Constituição Federal de 1988 e no artigo 35² do Código Tributário Nacional (CTN). Além disso, existem aspectos da incidência em legislação municipal.

Com base nas disposições constitucional e legal, o ITBI tem, como fato gerador, a transmissão entre vivos, a qualquer título e por ato oneroso (i) da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por ão física, conforme lei civil (ii) de direitos reais sobre bens imóveis, exceto direitos reais de garantia (iii) e cessão de direitos relativos às referidas transmissões.

A hipótese de incidência que ora nos interessa está prevista no inciso III do art. 35, e tem a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II como fato gerador do ITBI. Ou seja, o inciso III prevê a incidência do imposto quando há cessão dos direitos de propriedade ou dos direitos reais sobre o bem imóvel.

Com base nos artigos 109³ e 1104 do CTN, entendemos que o direito tributário, quando trata sobre assuntos que lhe são próprios e esbarra em conceitos de direito privado, deve adotá-los, respeitando seus elementos conceituais. Assim, caberá ao Direito Tributário apenas dispor quanto à definição dos efeitos destes conceitos em seu âmbito de competência. O art. 110 do CTN estabelece verdadeira limitação constitucional ao poder de tributar.

Neste sentido, é preciso verificar qual é a natureza conferida pelo direito privado à cessão dos compromissos de compra e venda de bens imóveis, em especial àqueles que não são levados à registro no Registro de Imóveis.

As promessas de compra e venda de bens imóveis são contratos preliminares, positivados nos artigos 462 a 466 do Código Civil, que repercutem no Direito Tributário. Neles, devem estar presentes todos os requisitos essenciais aos contratos, mas a celebração do negócio jurídico fica postergada a evento futuro.

O direito do promitente comprador do imóvel foi reconhecido como direito real no inciso VII do art. 1.225 do Código Civil. Contudo, para que o compromisso de compra e venda gere efeito constitutivo de um direito real é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais.

O artigo 1.227 do Código Civil condiciona a aquisição do direito real do promitente comprador à averbação do compromisso de compra e venda no Registro de Imóveis. Adicionalmente, o artigo 1.417 do Código Civil consagra o direito real de aquisição do imóvel ao promitente comprador e vincula este direito não só ao registro competente, mas também à impossibilidade de retratação (cláusula de desistência) da referida promessa de compra e venda. Assim, pode-se auferir da interpretação do artigo 1.417 do Código Civil que apenas as promessas de compra e venda irretratáveis e devidamente registradas conferem ao comprador o direito real à aquisição do imóvel.

Na promessa de compra e venda, uma vez preenchidos os requisitos legais, configura-se o surgimento do direito real de aquisição do bem, o que difere essencialmente de transmissão de propriedade ou cessão de direito real já existente. Ou seja, há, aqui, a constituição de um direito real, mas não há que se falar em transmissão da propriedade, que somente se dará com o respectivo registro definitivo de compra e venda junto ao Registro de Imóveis, conforme prevê o artigo 1.245 do Código Civil.

Também não há cessão de um direito real, que, no momento do registro do compromisso de compra e venda do bem imóvel está, na verdade, sendo originalmente constituído.

Já na transferência da posição contratual do promitente comprador, para verificar-se se há ou não a transmissão ou a cessão de direitos reais, novamente é necessário atender aos requisitos legais (registro no Registro de Imóveis e ausência de cláusula de retratação) para atribuir ao compromisso de compra e venda a natureza de direito real, descrito no inciso VII do art. 1.225 do Código Civil.

Ausentes os requisitos legais, o promitente comprador possui apenas um direito pessoal à aquisição do imóvel, exigível somente na esfera obrigacional (interpartes). Note-se que o registro do compromisso de compra e venda não basta para conferir à cessão de referido compromisso a natureza de direito real. É necessário que o próprio contrato de cessão esteja registrado. Isso porque não seria razoável exigir o registro para constituição do direito real e entender que, para a sua transmissão, o registro é dispensável. Até porque, por tratar-se de direito real, a oponibilidade erga omnes exige a realização do registro, sendo o que permite a terceiros identificar a existência do direito.

Desse modo, somente a promessa de compra e venda celebrada sem a possibilidade contratual de arrependimento e registrada no Ofício Imobiliário possuirá o condão de conferir ao promitente comprador o status de direito real à aquisição do imóvel. Da mesma forma, a posterior cessão deste compromisso deve igualmente ser objeto de registro, sob pena de não configurar cessão de direito real e, portanto, não ser oponível a terceiros.

É importante situar devidamente a discussão. Verifica-se, em inúmeros julgados, o entendimento de que não incide o ITBI sobre as cessões dos compromissos de compra e venda ao argumento de que se a própria promessa de compra e venda de bens imóveis não configura fato gerador do ITBI, com mais razão, não se aplicaria a exigência de recolhimento do imposto sobre a sua cessão.Há, todavia, equívoco na fundamentação apresentada. Isso porque, repita-se: o compromisso de compra e venda por si só (i) não transmite a propriedade do imóvel, (ii) tampouco transmite direitos reais sobre imóveis ou (iii) configura cessão de direitos à aquisição deles. O compromisso de compra e venda registrado, ratifica-se, conforme expressamente previsto na legislação civil, é forma de constituição de direito real (e não de transmissão). É por essa razão que não constitui fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos.

Já no que diz respeito à cessão destes compromissos de compra e venda, é fácil notar que o fato jurídico legislado não é o mesmo e também não se trata da mesma hipótese de incidência do imposto.

Por outro lado, sustenta-se que, apesar de não haver efetiva cessão de propriedade ou de direitos reais quando não há registro, isto é, a despeito de não se realizar nestes casos o fato gerador do imposto, a promessa de cessão de direitos à aquisição de imóvel pode acarretar a cobrança do ITBI de forma antecipada.
Sobre a cobrança do ITBI antes da ocorrência do fato gerador, desnecessária argumentação prolongada, já que sua ilegalidade é manifesta, conforme declaração reiterada do Supremo Tribunal Federal.

Infere-se, portanto, que a cessão do compromisso de compra e venda de bens imóveis, ainda que quitada e irretratável, só será fato gerador do ITBI se devidamente registrada no Registro Imobiliário, por meio de instrumento hábil à cessão de direitos reais sobre imóveis. Note-se que haverá mera postergação do momento de incidência do imposto, que cedo ou tarde ocorrerá.

Dito de outro modo, a cessão dos contratos de compra e venda firmados entre as partes sem registro no Registro de Imóveis, ainda que a promessa de compra e venda tenha sido devidamente registrada, não constitui fato gerador do ITBI.

Por fim, assim como a não incidência do ITBI sobre os compromissos de compra e venda de imóveis já se encontra reconhecida nos Tribunais Superiores e, apesar das cobranças ilegais das Prefeituras, o mesmo entendimento deve ser estendido à cessão destes compromissos, que só se constituirá em direito real com o devido registro no Ofício Imobiliário.

¹“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou ão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”

²“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por ão física, como definidos na lei civil;
II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.
Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários”.

³Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários.

⁴Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, os conceitos e as formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

⁵“Art. 1.225. São direitos reais:
(…)VII – o direito do promitente comprador do imóvel;” (grifado)

⁶“Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.

⁷“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”.

⁸STF – ARE 821162 AgR/RJ – Rel. Min. Luiz Fux – D.J. de 21.06.2016